Las víctimas vulnerables frente al delito de abandono

Cuando hablamos de víctimas vulnerables, es difícil poder establecer un concepto uniforme para llegar a una posible definición que pudiera facilitar el reconocimiento de su inclusión de una víctima dentro del apartado de “especialmente vulnerable”. Existen diferentes categorizaciones dentro de lo vendría a englobar la realidad de la “victima vulnerable”, siendo las más relevantes: edad, enfermedad y discapacidad respecto del delito de abandono.

El delito de abandono (artículos 229 al 231del C. Penal),  vienen a recoger una  situación de incumplimiento de los deberes de cuidado y protección, ya sea de forma temporal o  más dilatada en el tiempo,  que como garante que son asumidos por la condición del autor (sujeto activo por la condición de progenitor/ tutor/ guardadores legales o accidentales con relación a la víctima (sujeto pasivo por la condición de menor/ persona con discapacidad necesitada de especial protección) El artículo 229 del C. Penal:

«1. El abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

El bien jurídico protegido  en el tipo básico se centra en el derecho a la protección y cuidado que se debe de dispensar a los menores y las personas con discapacidad necesitada de especial protección, derivadas precisamente de esa intima interrelación que se genera en virtud de las relaciones tales como la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, que son indispensables en todos los aspectos anímicos y vitales de aquellos.

El sujeto activo del delito acogería a toda aquella «persona encargada de su guarda», ya lo sea por su condición de progenitor, tutor o guardador legal, (generándose un subtipo agravado por dicha condición especifica), pero también quedarían dentro otras posibles situaciones de guardador, con una mayor o menor amplitud que esté realizando funciones, en virtud de cualquier título, de cuidado y protección de un menor o persona con discapacidad.

¿Qué actos son los que pueden valorarse como una situación de abandono reprobable desde la esfera penal?.

Nos hallamos ante un delito de omisión pura por parte del sujeto activo, generando una situación de riesgo, pudiéndose llegar  a dicha situación por el incumplimiento de los deberes de garantes que le corresponden por su relación o situación personal con el sujeto pasivo, así como la puesta en peligro del bien jurídico protegido que es garantizado por el cumplimiento y la observación de las obligaciones derivadas de las situaciones de guarda y custodia del menor o persona con discapacidad.

La frontera de dichos actos la vamos a encontrar en el reconocimiento de una situación real y concreta de «desamparo», para que tenga relevancia penal. ¿Qué se entiende por «desamparo»? Se concreta como aquella situación, en la que el sujeto queda privado de la necesaria asistencia moral y material, incidiendo de una forma grave en su propia supervivencia, así como el todos los aspectos de su desarrollo en los campos afectivos, social y cognitivo.

En el caso del apartado 3, el tipo básico del art. 239-1 del CP, la situación de riesgo abstracto, pasa por un proceso en el que el peligro «abstracto», se transforma en una situación de peligro «concreto», para la vida, la salud, la integridad moral o sexual del sujeto pasivo, elevándose de una forma sustancial las penas privativas de libertad, así como la posible aplicación de la regla concursal penológica recogida al final del precepto.

En la STS de fecha 11 de julio de 2018, se venía a abordar el abandono de una persona con una discapacidad  por parte de quien era su tutora legal. Si bien el objeto del recurso de casación, intentaba atenuar dentro de los posibles tipos penales con relación al abandono, como sería el  artículo 226, (incumplimiento de deberes familiares) o los tipos más atenuados del artículo 229.1 o 231.1 del C. Penal, se ratifica la condena con relación al tipo agravado del artículo 229.3 del C. Penal.

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